[13] 参见龚廷泰、眭鸿明:‘习惯法权与中国民法典之编纂,《法学家》2007年第1期。
宪法保障公民的基本权利和自由理论周刊:作为根本大法,宪法除在规定上述我国的国体、政体、国家的基本国策等外,还规定了公民的基本权利和义务。今后在党的正确领导下,我国的社会主义法律体系将进一步完善、发展并发挥更大的作用
而在有的学者看来,民事习惯所代表的习惯法权对于民法制度具有先在性—习惯法权作为社会生活条件下阐发的应有权利,对于现实的立法具有优先性,即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。参照式准用体现了一种比较积极、主动的态度,国家不仅是承认习惯具有法律效力,还要求必须按照习惯行事,国家认可习惯的意愿较为强烈。在这样的大背景下,法律中的习惯当然也不例外。[6]由于笔者在此讨论的乃是国家制定法所认可的习惯,因此这些习惯规范的背后必定是隐含了对某种义务性行为的要求并由国家强制力保证其实施。二、我国当代法律、行政法规中的习惯概况在开始对我国当代法律、行政法规中习惯进行分析研究之前,笔者必须对其所呈现的概况做出基本的交代。
自清末修律以来,我国在法治近代化的路径上就一直在强调一种法律的强制性制度变迁,而我国的社会主义法制建设在改革开放之后基于以经济建设为中心的立法思路,[19]在立法上急切地追求现代法制的完善与统一,也呈现一种与大陆法系传统中相类似的对于法制统一的追求和对积极的、全能的国家观下的国家及其能力的迷信。其中,有11部法律(15个条文)使用的是风俗习惯这一表述。与历次修宪相比,2004年修宪特别关注对人权和公民基本权利的宪法保护,高调地宣示了我国宪法的人权关怀(这被称为人权保障入宪),及时反映了政治文明建设的要求,突出强调了现代宪法的核心价值理念——保障公民权利,规范国家权力(重点是规范行政权力)
在宪法学发展的新阶段,我们需要继续坚持宪法学的专业精神,尊重学术研究自由,完善宪法学知识体系,既要重视基本理论问题的研究,也要强调宪法学的实践功能,提升宪法学国际性。党的十八大描绘了中国社会未来发展蓝图,宪法将在国家治理与社会治理中发挥越来越重要作用,依宪治国、依宪执政将成为中国社会治理的基本形式。在30年的发展中,宪法学不仅承担了为改革开放和社会转型提供合法性、正当性基础的使命,同时努力在社会变迁中保持自身知识体系的客观性与自主性,使社会变迁与学术发展之间形成良性互动,推动宪法学知识体系的转型。八二宪法颁布后,学者们围绕八二宪法结构和内容进行学理上的阐释和分析,突出文本在宪法学研究中的地位与意义,力求使复杂的宪法现象通过文本得到合理解释。
以宪法事例为基础编写的有关宪法事例、案例方面的教材和著作,不是仅仅拿国外宪政理论实践来叙述,也不是仅限于中国宪法的规定,而是将宪法理论和中国实际有机结合,适合中国宪法实际和学术需要。在30年的宪法发展中,文本规定与现实生活之间也出现冲突。
七、推动宪法学的生活化。四、追求宪法学的人文精神。从20世纪80年代开始,一些学者提出要重视宪法学基本范畴及研究方法,从宪法学的历史中寻求其本体性。在宪法精神的普及、宪法修改方案的确立、具体内容的设计以及宪法规范的科学表述等方面,宪法学者作出了重要贡献。
八二宪法实施过程中,一些热点问题或焦点问题受到社会关注,一些问题的背后潜含着深刻的宪法原理和宪政理念。30年的经验表明,保持学术的专业精神是宪法学发展与成熟的重要条件,政治理性应转化为学术理性,要自觉地尊重宪法文本与学术理性,这对中国宪法发展是至关重要的。同时,树立适应社会转型的宪法学理念,确立宪法学的自主性,突出独立的学术品格,继续推动宪法学中国化的进程。对于社会生活中有争议的个案、公众关注的社会热点以及公权力与私权利的冲突,宪法学研究体现出包容而又理性的学术理念。
宪法学的综合化在方法论上则体现为研究方法的多元化。基于这种学术反思,学术界系统地思考宪法学如何回归中国,如何强化学术的自主性。
30年宪法学发展中,无论理论体系还是实践功能上,宪法学者们强调学术回归人文,凸显宪法学的人文基础。与研究方法的更新相适应,学术界开始研究宪法经济学、宪法社会学、宪法哲学、宪法政治学、宪法史学、宪法人类学、宪法经济学等分支学科,促进宪法学方法论的多元化,强化了方法论的理论基础。
二、宪法学研究以文本为基础。2002年起每年进行的中国宪法学基本范畴与方法的讨论集中体现了这种学术努力。自八二宪法实施以来,社会生活中出现的大量的宪法问题引起了学者们的关注,社会问题与研究方法之间出现的矛盾促使学者们从方法论的角度重新反思宪法学研究的过程与成果。从1980年到1982年期间,社会民众和学术界对于宪法问题给予高度的关注,对修宪给予期待。1982年宪法(以下简称八二宪法)颁布30年来,中国宪法学以其学术逻辑,积极履行宪法学的学术使命,不断推动宪法发展,树立了学术的自主性。长期以来,由于缺乏对学术自主性价值的系统认识,在自我历史方位、起点问题上,无法系统地吸收人类思想的精髓,无法从容地确立自己学术传统与历史的源头,有时陷入用中国经验论证西方学术逻辑的尴尬局面。
新中国宪法学的恢复与发展是从1978年改革开放开始的,特别是八二宪法颁布后,宪法学研究进入新的阶段。八、依宪治国与宪法学未来。
20世纪80年代初,国家面临恢复宪法秩序的任务,改革开放政策的合法性需要宪法学理论的支持。八二宪法是一部制定良好的宪法,它的修改与运行凝聚着宪法学者的思考、追求与努力。
在纪念八二宪法颁布30周年之际,对宪法学30年来的发展历程进行学术上的盘点与回顾是十分必要的。与依宪治国发展相适应,宪法学需要以新的理念发挥学术的影响力,并积极履行社会责任。
30年的宪法实践表明,在他人的理论框架和话语体系中难于充分表达我们的学术传统与学术理念。法学本质上是一种实践之学,宪法学的研究同样也要关注宪法实践,关注社会现实,用宪法基本理论来解释宪法现象,解决面临的实际问题。宪法学某种意义上是人学,从人的价值出发,回归人类生活是宪法学价值所在。在30年宪法学发展中,以综合的思维分析、解决宪法问题成为宪法学的重要特色。
为了改变宪法学研究中存在的理论与实践相互分离的尴尬局面,宪法学界的一些学者开始尝试将宪法理论与宪法实践尤其是宪法事例结合起来,强化宪法学对社会现实问题的阐释力。六、走向综合化的宪法学。
通过这些专题性的学术研讨,宪法学基本范畴的重要性及其研究方法的重要性愈发引起宪法学界的关注。综合化首先体现在宪法学与其他学科的对话中,多学科联合攻关,探讨宪法学中的部门法问题,部门法学中的宪法问题,建立以宪法学为核心的新的知识共同体。
近年来,随着宪法学研究法方法的深入,出现了文本主义、解释主义、政治宪法、规范宪法以及实证主义等研究方法。进入 韩大元 的专栏 进入专题: 八二宪法 。
基于对宪法学生活化的需要,宪法学界主动地将转型中的各种宪法问题逐步纳入宪法学研究视野之中,力求强化宪法学的解释能力,突出学术研究的中国问题意识,关注社会实践,积极运用宪法基本理论来分析社会现象,解决社会问题。1982年人格尊严条款载入宪法,特别是2004年人权条款载入宪法,使得个人的主体地位逐步提升,国家权威主义色彩逐步淡化,对于这些制度进展,学者们从学术立场出发作出了客观、体系化的解释尝试。五、宪法学的中国问题意识。30年来,在社会转型过程中宪法学自觉地回到中国的逻辑,正视中国社会面临的现实问题,力求摆脱传统先验性的思考方式,表现了鲜明的中国问题意识,合理地解决了因本土化与国际化冲突而带来的知识转型过程中的难题,同时也为不同学科之间的学术对话以及寻求新的知识增长点作出了学术贡献。
学者们不仅介绍了国外宪法发展的新动态,同时通过比较宪法学的研究,为宪法修改提供可参考的对策与理论依据,体现了宪法学学术与社会使命。特别是,围绕八二宪法面临的社会问题进行批判性反思,使得宪法文本在规范上和实践上趋于完善。
越来越多的学者意识到,正确把握中国宪法学的历史定位,明确宪法学的基本范畴,并以此为基础进行研究是梳理和构建宪法学知识体系的重要课题。一、宪法秩序恢复中的宪法学。
学者们普遍认为,历史的尊重和学术的传承是学术生命力的核心,既要尊重不同的学术传统,又要回归到本国学术脉络,提倡学术的宽容与平等对话。如何通过宪法制度的发展更好地满足社会主体的需求,如何通过宪法制度的发展使人成为具有尊严的个体,是宪法学关注的一大重心。